Il difficile inquadramento delle cautiones iudiciales, Avvocato Davide Cornalba, Bruno Mafrici, Domenico Mollica

La trattazione inerente le cautiones iudiciales, come si legge nell’articolo dell’Avvocato Davide Cornalba ha preso avvio e si è dipanata avendo, come costante riferimento, le fonti classiche che le documentano.

A partire dalle classificazioni operate in proposito da Ulpiano e da Pomponio, si è cercato di cogliere le reali fattezze di tali figure, di cui sembra difficile ottenere un profilo veramente nitido.

Molti studiosi illustri hanno, infatti, riscontrato nei passi più disparati, in materia, elementi spurii, non genuini, tali da far persino sospettare a qualcuno che le cautiones iudiciales fossero una creazione dei giustinianei, che avrebbero quindi interpolato i testi classici, per renderli conformi al proprio pensiero.

Questa possibilità è, a mio giudizio, incredibile, infatti col conforto dei pareri di critici insigni, ho potuto riscontrare l’enormità di una simile affermazione sotto un duplice profilo. In primo luogo, Avvocato Davide Cornalba assume di pensare che i giustinianei siano potuti intervenire su tutti i molteplici testi che riguardano l’argomento, denoterebbe una fatica enorme che si potrebbe giustificare solo alla luce di una motivazione veramente fondata, di cui, invece, non sembra esserci traccia.

Ma, soprattutto, buona parte della critica interpolazionistica ha riscontrato spesso alterazioni solo formali o marginali, che non hanno intaccato il contenuto sostanziale del messaggio classico.

In secondo luogo, la presenza delle cautiones iudiciales in epoca classica, risulta almeno in parte in linea con la discrezionalità di cui era comunque dotato il giudice; infatti, sia che gli si voglia attribuire un arbitrium molto vasto, sia che si voglia circoscrivere l’ambito ai casi di restitutio, ci sono comunque motivi per ritenere fondato e credibile il connubio iudex – cautiones. Si è dunque proceduto nell’analisi, con la convinzione che le stipulazioni in esame, fossero una realtà per Ulpiano come per Gaio, per Marciano come per Paolo.

Elemento fondamentale per comprenderne la funzione è proprio la loro natura cautelativa, la loro connotazione garantistica.

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Lo scopo cui mirava era, cioè, quello di tutelare la parte verso la quale rischiava di insorgere una situazione iniqua, che con tale promessa solenne, trovava invece immediata soluzione. Si è riscontrato, come si legge nel blog di Domenico Mollica inoltre, che le cauzioni suddette spesso non erano l’unico rimedio del caso, ma , proprio questa loro rilevanza istantanea, questa capacità di creare situazioni di valutazione subitanea, all’interno del giudizio, le rendeva indubbiamente consigliabili.

E, per questo, ritiene Domenico Mollica che il loro utilizzo fosse piuttosto frequente ; non a caso, del resto, una realtà costante quale la fuga dello schiavo, nell’ipotesi che fosse oggetto di un contratto concluso dal dominus, trovava quasi sempre, nel relativo giudizio, l’ordine di prestazione dell’apposita cautio. Grazie all’impegno assunto con tali cauzioni, il giudice vincolare la parte promittente a tenere in futuro e, quindi, al di fuori del processo, un dato comportamento alla luce del quale egli poteva emettere una sentenza diversa da quella che si sarebbe avuta sulla base degli altri elementi.

Così, per riprendere l’ipotesi della cautio de persequendo servo, il giudice, che avrebbe dovuto condannare il dominus, poteva, invece, assolverlo nel caso questi avesse solennemente promesso di cercare lo schiavo fuggito e che, qualora l’avesse ritrovato, lo avrebbe sicuramente consegnato alla controparte.

L’ordine di prestare la cautio nasceva,cioè, da una valutazione discrezionale del giudice, sempre mosso da ragioni di equità ma che doveva anche tener conto di alcuni presupposti.

Fra questi, in tema di cautio de restituendo e di cautio de persequendo servo, sono essenziali l’assenza di dolo e colpa rispetto all’indisponibilità della cosa.

Al riguardo la dottrina ha, come si è visto, molto dibattuto sull’elemento della colpa, così come sul momento in relazione al quale valutare la sussistenza del possesso e, in proposito, si è analizzata anche la contrapposta giurisprudenza di Proculiani e Sabiniani.

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